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主题特点：
上下互动生成模式的最大特点在于将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程,分别发挥一线执法人员和有关行政相对人在不同环节的作用,最大限度地保证裁量基准的质量。
因此,裁量基准的兴起至少在表面上并不违反行政法治主义的内在要求。淮北市人民政府办公室在2009年5月18日下发的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中,也要求各行政执法部门在细化行政处罚自由裁量权过程中,要充分听取有关专家、一线执法人员和管理相对人的意见,不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。
只要不能做出充分的说明,就产生违法的问题。很难想象如此复杂的任务单靠高高在上的行政机关闭门造车就能够完成。[6] (P116)韩国《行政程序法》第20条第1款也规定:行政机关应依处分之性质,将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。特别是作为法律规范细化的裁量基准规定了行政机关及工作人员如何针对具体情形进行判断,通过行政机关的适用直接或间接地产生了事实上的外部效果。短短几年时间,以裁量基准规范行政裁量权的行使业已成为行政系统自上而下的基本共识。
可见,集体决策、理由说明、过错追究等手段业已成为实践中合法脱离裁量基准的保障措施。对于远离执法一线的高层级行政机关而言,其所制定的裁量基准的科学性如何保障?在上级已经制定极为细密的裁量基准的情况下,下级是否还有必要重新制定?上级制定的裁量基准是否能够约束下级的执法活动?其次,执法人员随身携带冗长的裁量基准文本去实施对号入座式的处罚,是否从根本上违背了行政裁量自主判断、自主选择的本义?换言之,层出不穷的裁量基准在限缩行政裁量空间的同时,是否已经在事实上走向了消灭行政裁量的极端?最后,各自为政的裁量基准虽不乏地方治理经验的加工与提炼,但这种星罗棋布的格局是否违背了裁量基准避免同案异罚的初衷?换言之,裁量基准在特定地区达到统一规范行政执法活动效果的同时,是否会在事实上造成不同地区之间新的判断不一甚至执法不公?很显然,在裁量基准制度改革已然运动化的当下,必须清醒认识到这一热烈场景背后的现实难题。除了行政机关行使国家行政权力,还存在其他社会组织行使公共权力的现象。
应明确规定:未经庭审质证的证据,不能作为定案证据;被告严重违反法定程序收集的证据,不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据等等。法院的设置,法官的任免、调动、惩戒,法院的财政等方面应当进行相应改革。从解决社会纠纷的目的出发,原则上应当让所有的行政争议能够在法院得到最终解决。良好的行政救济制度必须符合公正性、法律性、普遍性和司法最终性等基本要求。
行政机关对不利于自己的判决(特别是履行义务的判决),往往拒不执行。这一规定比起该制定前的各个单行法,有所扩大。
第三,改进赔偿费用的支付和管理方式。人身权、财产权以外的其他权利,包括政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等,受到行政机关的违法侵害,除非法律另有规定,公民无法依据该法提起诉讼,而只能寻求别的救济途径。这样做也许能够取得一时之效,但最终埋下社会不安定因素,损害了公民对行政救济制度的信心以及他们对党和政府的信赖。制度化的有效的纠纷解决机制是法治国家的重要内容。
如果纠纷得不到迅速、妥善地解决,将使受害者丧失对社会公正的期待,甚至演化为恶性事件,最终影响社会稳定。例如,事业单位、社会组织内部的人事纠纷,学校与学生的纠纷,属于民事纠纷还是行政纠纷,应该由谁来处理,通过什么程序来处理,法院在什么情况下可以受理,因为缺少明确规定,目前还没有形成确定的解决机制;行政机关内部的人事纠纷,还缺乏完善的程序,法院不能介入。因此,国家的职责之一,就是要建立各种解决社会纠纷的渠道。信访没有时间和级别限制,无穷尽的信访使得已经生效的行政决定和司法判决随时面临被推翻的危险,不利于行政秩序的稳定性。
法院审查后,认为不违反当事人意愿和法律强行规定的,制作调解书,经送达生效。公正不但指结果公正,还要求程序公正。
主要体现在,纠纷解决机构(特别是法院)对于具体行政行为所依据的法规、规章还不具备完整的审查权。对于人身自由损害,只赔偿平均水平的工资;对于财产损失,原则上只赔偿直接损失(有些情况下,连直接损失标准也可能达不到),对于可得利益损失一概不赔。
第四,诉讼中的执行以停止执行为原则。从协商、调解、仲裁、行政裁定到诉讼,当事人自己的商谈余地越来越小,约束力越来越强,对程序的要求因此也越来越高。但也应当看到,这些救济渠道还有很多不规范的地方,甚至可能带来其他弊端。但在审判实践中,大量案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过协调解决的,禁止调解的规定名存实亡。一旦具体行政行为所依据的法规违反宪法和法律,行政救济很可能就此路不通。《行政诉讼法》第25条规定:经过复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关为被告。
行政诉讼不能囿于行政这个名称,而应从解决社会纠纷和保护当事人诉权的目的出发,根据行政诉讼的精神实质,把这类公权力行为纳入行政诉讼受案范围。实践中,一些行政机关为造成既成事实,利用职权,在诉讼过程中抢先执行,给原告造成不可挽回的损害,并给诉讼造成被动。
改变目前行政复议以书面审查为原则的方式,引入听证程序,保障复议当事人质证、辩论和聘请律师的权利;除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政复议应当公开举行,接受各方监督;除简易案件外,应当经过当面质证,未经当面质证的证据不得作为裁决的依据,以避免暗箱操作;要有明确的管辖与时限规定。这就把那些不损害特定当事人利益(甚至可能有利于个别人利益),但损害社会公共利益的行政行为也纳入到行政诉讼之中。
从解决纠纷的角度出发,只要协调过程和结果不违反法律,应当予以准许。民事纠纷的解决方式有协商、调解、仲裁、行政裁定和诉讼。
同时,对复议结果不服的,当事人有权向法院起诉。在国家赔偿实践中,赔偿义务机关并没有遵守赔偿费用管理办法,基本上从部门小金库中支付了事,而不愿向财政机关申请核拨。二是把抽象行政行为纳入诉讼渠道。道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺而致人损害的,由受害人依照民法通则等规定,向负责管理的企事业单位要求赔偿。
对国家赔偿制度的完善可以考虑以下方面。正因如此,我国《立法法》将有关诉讼和仲裁这两项强制性的纠纷解决制度列为国家专属立法权,只能由全国人大及其常委会以法律规定,国家行政机关和地方人大都无权规定。
对于抽象行政行为,只能等到行政机关据之作出具体行政行为后,受害人各自分别起诉,法院在审查该具体行政行为合法性时予以附带的审查,决定是否予以适用。四是全面确立司法最终救济的原则。
如果纠纷解决机构处理过程不公正(例如有利害关系的人没有回避),即使处理结果没有错,当事人也可能认为不公正。我国当前处在社会转轨时期,社会矛盾更加复杂,更加突出,国家建立和完善各种纠纷解决渠道就更加迫切。
同时,程序公正本身还具有意义。对照上述要求,我国现有的纠纷解决机制还存在一些比较明显的问题。法院判决后不执行判决的现象依然很严重。赔偿案件之少,赔偿数额之低,获赔之困难,让一些人对这部法律失去了信心。
有许多纠纷还没有建立或者没有完全建立起解决制度;已经建立的一些解决纠纷的机制,在制度设计时没有把实现公正作为基础,受害人寻求救济仍然困难重重;纠纷解决机构欠缺独立性和权威性,公正难以保证。例如,信访机构不是一个法定的纠纷处理机关,通常必须转归其他部门处理,在很多情况下可能变成公文旅行。
因此,可以考虑,将财政预算列支的赔偿费用设为独立的赔偿基金,由赔偿请求人凭赔偿协议书、决定书或者判决书直接从该基金中申领。例如,因配合执行国家公务,因见义勇为,因国家保护的野生动物等等而致人损害,需要采取适当方式补偿。
复议机构在机构设置、人员任免、待遇方面应加强独立性,减少各种干扰。我国已经颁布了《仲裁法》和《民事诉讼法》来专门规定民事仲裁和诉讼程序。
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